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Comentario sobre la Circular de la Fiscalia General del Estado 1/2016

International Compliance Association

Regulations , Spain

No habiendo todavía jurisprudencia consolidada sobre la cuestión de la responsabilidad de personas jurídicas, la circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, a pesar de no tener carácter imperativo puesto que los fiscales ejercerán sus evaluaciones caso por caso, representa un hito en cuanto concierne a la interpretación del marco normativo.

Se refiere el reformado art. 31 bis del Código Penal, que dispone la transferencia de la responsabilidad de las personas físicas a jurídicas y de modelos de cumplimiento interno de las cuales la persona jurídica podrá acogerse a no responder por el acto ilícito.

 

Premisas de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Según el artículo 31 bis las personas jurídicas serán penalmente responsables tanto en el caso en el cual los autores sean sujetos según la letra a), es decir, los directores, administradores y empleados o trabajadores externos que actúen bajo la supervisión de otros autores, que se mencionan en el capítulo b). En la letra a) de hecho se establece que las actividades delictivas deban ser cometidas en nombre y por cuenta de la persona jurídica lo que indica cómo se refiere, a quien, en la organización, desempeño funciones como administradores.

Esta responsabilidad se tiene incluso si tales competencias son delegadas. Además, es necesario que el beneficio, cuya naturaleza pueda también ser económica, directa o indirecta, a favor del Ente. No se evidencia, entonces, para los fines del art. 31 bis, que el agente haya actuado para conseguir beneficio propio o para terceros.

El beneficio no sólo está representado por un rédito económico inmediato, sino debe percibirse en general, como, por ejemplo, información en ámbito industrial o comercial.

La segunda parte, b), pone la responsabilidad de la persona jurídica de los hechos ilícitos cometidos por personas con una posición subordinada dentro de la organización; estos son empleados, profesionales o asesores externos siempre que estén bajo el mando de los demás (por los directores contemplados en la letra a).

Es necesario que tales hechos delictivos hayan tenido lugar debido a la falta de supervisión y control por parte de las personas a cargo.
Importante también como aclara el art. 31 ter, ya que reitera el carácter autónomo de la responsabilidad de la persona jurídica, esta es responsable aun cuando la persona natural sigue siendo no identificada o no punible.

 

El régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas: modelos de organización y gestión.

El aspecto más importante del reformado art. 31 bis es el régimen que define los modelos de cumplimiento interno como capaces de excluir la responsabilidad de la empresa.

La premisas para la exención de responsabilidad son las siguientes: 

  • Que el órgano de administración haya adoptado, en fecha precedente al delito, un modelo de organización y gestión dotado de apropiados controles internos adecuados para prevenir o reducir la probabilidad de la comisión de delitos. El criterio temporal es importante, ya que el Ente debe demostrar estar dotado, como prueba de interés genuino hacia la conformidad, de un
modelo de organización adecuado antes de la comisión del hecho. 


 

  • La supervisión de dicho modelo ha sido dejada en manos de un órgano interno con autonomía suficiente para el ejercicio de sus propias funciones, por lo tanto es esencial que el organismo que supervisa el modelo organizativo interno sea lo suficientemente autónomo con respecto a los niveles altos de dirección de la organización. De lo contrario, sólo podría ser un cumplimiento de fachada. 


 

  • Los autores del hecho deben haber evadido fraudulentamente el modelo. No se necesita que el modelo de cumplimiento interno sea perfecto, pero se le pide a la persona jurídica preparar con la debida habilidad para hacerlo efectivo. También es importante que en la redacción del modelo puedan intervenir profesionales externos, obteniendo un doble efecto positivo; se tiene un modelo de cumplimiento profesional y capaz de demostrar cómo la administración esta realmente interesada en la promoción de la cultura ética en su organización.

 

  • Que no haya habido omisiones o negligencia por parte del órgano de control en su actividad de supervisión y control. El legislador insiste en que un modelo interno requiere funcionar con eficacia, por lo que el órgano responsable debe poder realizar sus funciones, no es suficiente su mera inserción en la plantilla, para que se pueda configurar una exclusión de la responsabilidad social. 


 

Sobre las características y la eficacia de este modelo:

  • Se deben identificar las actividades en las que se puedan cometer actos ilícitos, y cómo prevenirlos. Una vez más se quiere poner énfasis en la efectividad del modelo, ya que requiere ser aprobado y escrito sobre la base de una verdadera 'evaluación de riesgos' que debe tener en cuenta las características específicas de la organización, como el ámbito laboral, internacionalización y uso de agentes o corredores, por ejemplo. 


 

  • No es frecuente ver en la práctica modelos de cumplimiento o conformidad idénticos entre las empresas que operan en diferentes sectores y es lo que se quiere evitar, por lo tanto, la circular hace hincapié en la importancia de procesos de auditoría externa diseñadas para probar su efectividad. 


 

  • Se deben establecer protocolos adecuados a través de los cuales una persona jurídica pueda formular y expresar su voluntad. Deben garantizar los más altos estándares éticos, particularmente con relación a la designación de directores 
y selección de personal en general. Está claro que a los ejecutivos, siendo también responsables del funcionamiento tout court de la organización, requerirá un mayor nivel de atención. En la práctica anglo-sajona se denomina ‘tone from the top.’

 

  • Se debe tener suficientes recursos económicos. 


 

  • Se debe imponer la obligación de informar al Órgano de supervisión sobre
eventuales violaciones. Es raro que un delito se cometa sin el conocimiento total de otros empleados o subordinados por lo que se imponen protecciones a favor de quien informa al órgano encargado para qué no suceden represalias encaminadas a desalentar esta práctica. 


 

  • Se debe establecer un sistema disciplinario interno para sancionar cualquier abuso. Este sistema requiere un código de ética interno aplicable a todos aquellos que colaboran con la institución cuyas infracciones serán reportadas al órgano de control interno. No sólo la cooperación activa con las autoridades, sino también la reacción sobre conductas anteriores objeto de evaluación acerca del interés real de la organización por el cumplimiento ya que demuestra la presencia o no de una cultura ética. 


 

  • Deben ser revisados periódicamente, sobre todo en caso de violaciones o cambios en la estructura social de la persona jurídica que realiza los cambios de la estructura de control o de la actividad realizada. Esto porque el modelo debe ser eficaz, por lo tanto, los cambios sustanciales en la vida social deben ser inmediatamente transcritos al modelo. 


 

  • Es importante establecer acerca de las certificaciones externas que, aunque no sean por sí solas suficientes para validar la calidad del modelo, constituyen un seguro a la hora de evaluar positivamente según los principios de la cultura ética expuestos anteriormente.

 

El órgano de supervisión

  • Hemos visto cómo la aplicación del modelo se somete a un órgano supervisor, oficial de cumplimiento. Normalmente, sus funciones no están expresamente descritas en el texto legislativo, ya que, como se mencionó anteriormente, cada realidad presenta riesgos específicos.
 Sin embargo, es esencial para su verdadera contribución, pues su falta impediría la exclusión de la responsabilidad de la persona jurídica. 


 

  • Importante lo que se ha afirmado sobre externalizar esta tarea, según la circular relativa al procedimiento, ya que podría traer grandes beneficios a todo el programa.

 

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